Newsletter Nr. 158 (EN)

 

 

 

 

Current Legal Developments in Hong Kong

 

May 2013

 

 

 

 

All rights reserved  Lorenz & Partners 2013

 

Although Lorenz & Partners always pays great attention on updating information provided in newslet-ters and brochures we cannot take responsibility for the completeness, correctness or quality of the information provided. None of the information contained in this newsletter is meant to replace a per-sonal consultation with a qualified lawyer. Liability claims regarding damage caused by the use or disuse of any information provided, including any kind of information which is incomplete or incorrect, will therefore be rejected, if not generated deliberately or grossly negligent.

 

 

  1. Introduction

In the following paragraphs we would like to provide you with current legal developments in Hong Kong in regard of:

 

Enforcement of an arbitration award from China

 

New publicity rules for Hong Kong companies

 

The new publication of personal information of company directors

 

The decision of the Court of Final Appeal in the right of abode for domestic helpers.

 

  1. Arbitration Law: Legal cer-tainty gained for setting aside an arbitration award.

In Gao Haiyan (“Gao”) v Keeneye Holdings Ltd (“Keeneye”) HCCT 41/2010 enforcement of a foreign arbi-tral award has been refused in Hong Kong by the Court of First Instance (which occurs rather rarely generally) but has then been permitted by the Court of Appeal. The arbitration took place under the auspices of the Xian Arbitration Commission, PRC and concerned an argument over the validity of a share transfer agreement (“STA”). Keeneye claimed that the STA was valid and Gao claimed that it was not.

 

The arbitration took place over two hearings, over several months. After the first hearing, the parties agreed to arb-med, which is a mixture of Arbitration and Mediation, where the Arbitration Committee also have some powers to do

 

mediation between the parties to achieve a settlement of the case. Subsequently, there was a “mediation” which took the form of a dinner in the Xian Shangri-La hotel in March 2010, three months be-fore the Award was issued. The par-ticipants of that meeting in the Shangri-La hotel were the Secretary General of the Xian Arbitration Commission, one of the arbitrators in the Tribunal (the arbitrator nominated by Gao), as well as one representative of Keeneye. At that private meeting, Keeneye’s representative was told that the Tribunal intended to issue an award in their favour but that Keeneye must pay compensation of RMB 250 million (appr.. 30 Million Euro). Keeneye refused, and the Tribunal subsequently issued the Award in favour of Gao.

 

The Hong Kong Court of First Instance considered the background facts and refused to enforce the award on the basis that the surrounding circumstances would cause a fair-minded observer to apprehend a real risk of bias. In particular the Court noted that the meeting at the hotel restaurant would cause a fair-minded observer to be concerned that the Tribunal favoured Gao. In the course of its judgement, the Court further noted that the risk of a mediator turned arbitrator appearing to be biased will always be great.

 

The Court of First Instance further noted that it was entitled to consider the question of bias from the viewpoint of

 

Hong Kong policy because: “Hong Kong public policy may well be different from public policy in Xian”. Therefore, the Court of First Instance set aside the claimants’ application to enforce the award on the public policy ground.

 

After the claimant (Gao) appealed, the Hong Kong Court of Appeal permitted the enforcement of the award. In his judgement the Court of Appeal con-firmed that enforcement should only be refused if to enforce the award would be contrary to the fundamental conceptions of morality and justice of Hong Kong. In considering whether the dinner meeting was contrary to such fundamental conceptions, the Court of Appeal held that regard must be paid to whether the complained conduct is a matter of common practice in the place where it occurred (means in Xian, China), in this case, at the seat of the arbitration. The Court held that if such conduct was not uncommon in this place, an enforcing court in Hong Kong would not necessarily find it contrary to its public policy, even though the Court considered that such conduct would be uncommon in Hong Kong. The court held that the dinner meeting in the Shangri- La hotel was not uncommon in China, and therefore the award must be recognised in Hong Kong. This Court of Appeal’s judgment demonstrates very clearly the long standing pro-enforcement attitude of the Hong Kong Courts and their very narrow interpretation of what being contrary to the public policy means.

 

Recently, in Pacific China Holdings Ltd v. Grand Pacific Holdings Ltd CACV 18/2012, the Hong Kong Court of Final Appeal repeated the attitude that setting aside an award shall only take place in the rarest of circumstances. In this case the Hong Kong Court of Final Appeal upheld a decision of the Court of Appeal which has overturned a first instance decision to set aside an ICC award for alleged violations of Article 34(2) of the UNCITRAL Model Law. Article 34(2)(a) provides that the Court

 

 

may set aside an arbitral award if (among other things) the applicant can show that it has been unable to present its case, or that the arbitral procedure was not in accordance with the agreement of the parties.

 

The Court of Final Appeal hold that there were no breaches of Article 34(2)(a) of the UNCITRAL Model Law and making clear that in order to establish a breach, it must be shown that the tribunal’s conduct was of a “serious” or even “egregious” nature. The Court also placed a heavy emphasis on the wide, discretionary case management powers of the arbitral tribunal, which are a cornerstone of international arbitration, thereby demonstrating that the Hong Kong Courts will be slow to interfere with the procedural decisions of arbitral tribunals.

 

Both judgments, Gao Haiyan v. Keeneye Holdings Ltd HCCT 41/2010 and Pacific China Holdings Ltd v. Grand Pacific Holdings Ltd CACV 18/2012 underline

Hong Kong’s status as an arbitration-friendly jurisdiction and illustrate the principle that arbitral awards should be set aside in only the rarest of circum-stances, where the tribunal’s conduct has been egregious.

 

III. Company Law:

New Publicity Rules

 

On 1 February 2013, the Companies Regulation (in the following referred to as the “Regulation”) was gazetted and will apply to all companies registered in Hong Kong. This Regulation is expected to come into effect sometime in 2014 along with the new Companies Ordi-nance. Under the Regulation, companies must disclose their registered name and liability status (i.e. whether they are incorporated with or without limited liability) on all documents relating to the company which the company has caused or authorised to publish or create. Where a document (website, etc.) is shared by a group of companies, the registered name and liability status of each company must be shown. Further, companies must disclose their registered name and liability status on all Communication Documents (such as: business letters, and any other official publication of the company), Transaction Instruments (contracts, deeds, bills of exchange, cheques, orders for goods, invoices, receipts or letters of credit of the company).

 

Communication Documents and Trans-action Instruments in electronic form (e.g. Emails and soft copies of documents) will also be covered by the Regulation.

 

A company will be exempted from the requirements under the Regulations only if:

 

(a.) a company has had no accounting transactions since its incorporation; or

 

(b.) a liquidator, receiver or manager of the property of a company has been appointed.

 

Should a company, a responsible person of a company, or an individual acting on behalf of a company fail to disclose the registered name and liability status of a company as required under the Regula-tion, each involved individual will be considered to have committed a criminal offence and be liable to a fine.

 

In introducing more transparency into the daily business of Hong Kong companies by disclosure laws, the Hong Kong legislative system follows the European Unions’ way of transparency. In its’ Publicity Directive1 2003/58/EC,

1 Directive 2003/58/EC of the European Parliament and of the Council of 15 July 2003 amending Council Directive 68/151/EEC, as regards disclosure requirements in respect of certain types of companies

 

 

the European Commission stated certain disclosure requirements in respect of certain types of companies. Hence, Ger-many and Austria implemented the regulations of the Directive into their respective national Companies Act.

 

To comply with the new regulations, we recommend reviewing the office organization. Due to the fact that Com-munication Documents and Transaction Instruments in electronic form (e.g. Emails and soft copies of documents) will also be covered by the regulation, employees will have to obey the new rule. A standard footer disclosing the registered name and liability status of the employee’s company could therefore be incorporated in every Email. Special attention has to be paid in case several companies operate within a group. An Email sent on behalf of the group of companies will need to include details of all companies involved. In addition, an employee who writes at different times on behalf of different subsidiaries will need to manage several footers. How-ever a hyperlink to a website containing the details of all relevant companies seems to be the most practical solution to this. It still has to be clarified by case law (the new rules are supposed to come into effect sometime in 2014), whether this solution would be permitted under the Regulation.

 

  1. Company Law: Limitation of personal information of com-pany directors

While by the Companies Regulation ga-zetted in February 2013 a greater public-ity of company information shall be en-hanced, public information given about company directors shall be limited. Hong Kong government plans to re-move residential addresses and full Hong Kong ID numbers from the Companies Registry (which can be checked via the internet) in order to enhance the protection of the privacy of personal information of company direc-tors. Currently, the personal addresses and Hong Kong ID numbers of direc-tors of Hong Kong companies can be researched and seen on the webpage of the Hong Kong companies registry.

 

According to the Hong Kong govern-ment, the purpose of the new measures is to give more protection to the privacy of company directors. So far, legislators examining the proposals have tended to agree and have not proposed separate amendments.

 

After a year in which short-sellers con-tinued attacking on companies from China and journalists conducted in-depth investigations into the secret wealth of Chinese leaders’ families,

 

Hong Kong is moving forward with legislation to restrict access to informa-tion about corporate directors. How-ever, on the other side, local media com-plains that the new regulations will vio-late the basic right of freedom of press, which is seen to be crucial in Hong Kong, due to the proximity of Mainland China, where such rights are not re-garded well.

 

  1. Immigration Law

In  a  landmark  decision  on  25  March

 

2013, Hong Kong’s highest court ruled against granting residency to two Philip-pine domestic workers, dashing the

 

 

hopes of three hundred thousand other domestic helpers from ever gaining per-manent residency in the territory. A Court of First Instance had previously ruled that the Philippine pair had the right to seek permanent residency in the territory. However, this was overturned by the Court of Appeal and now con-firmed by the Court of Final Appeal.

 

The Court of Final Appeal ruled that domestic workers should not be treated as “ordinarily resident” as defined in the Immigration Ordinance, because of their restricted conditions of staying in Hong Kong. The Court of Final Appeal ruled that the provision of the Immigration Ordinance is in line with the Hong Kong Basic Law, and therefore does not need to be revised

 

“The nature of foreign domestic helpers’ residence in Hong Kong is highly restrictive,” the judgment said. “The for-eign domestic helper is obliged to return to the country of origin at the end of the contract and is told from the outset that admission is not for the purposes of set-tlement.”

 

Keeping in mind that there are appr.. 300,000 Domestic helpers in Hong Kong, and many of them would have the right to abode and claim for social welfare from the government as perma-nent Hong Kong residents, the judge-ment is understandable to protect the social system of Hong Kong.

 

 

 

 

 

Newsletter Nr. 159 (EN)

 

 

 

 

 

How to set up a company in Myanmar?

 

 

November 2013

 

 

 

All rights reserved        Lorenz & Partners 2013

 

 

 

 

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  1. Introduction

 

With its great natural and human re-sources and cultural and national herit-age, Myanmar is often referred to as the “Golden Land”, therefore it may be-come a Golden Land for investment in the future again. By investing early one can become a trend-setter instead of a follower.

 

Myanmar represents excellent potential for business investment. However, in March 2012, the total foreign invest-ment in Myanmar was USD 794 million only. Foreign investment is welcome in all forms. The Government intends to maintain good economic relationship with all foreign organizations and indi-viduals, regardless of their political or social systems and is also attempting to build strong economic relations with all countries in order to counterbalance the Chinese strong influence.

 

Myanmar is an untapped market, very rich in natural resources, with a young population and a high number of Eng-lish speakers. Firms involved in precious stone, agricultural products, natural re-sources or other industries may find Myanmar a fascinating place to develop long term interests. Myanmar has a long coastline with potentially good port ac-cess and shares land borders with Bang-ladesh, India, China, Laos and Thailand. It is also a member of ASEAN and stands to benefit from its increasing economic integration – the ASEAN re-gion alone has a cumulative population

 

of more than 500 million people and a GDP in excess of USD 700 billion.

  1. Political Situation

 

The State Constitution of the Republic of the Union of Myanmar was drafted, ratified and promulgated on 29 May 2008. A multiparty democracy general election was held on 7 November 2010. The first regular sessions of the Pyi-daungsu Hluttaw (Assembly of the Un-ion) consisting of two houses, the Py-ithu Hluttaw (House of Representa-tives), Amyotha Hluttaw (House of Na-tionalities) and region/state Hluttaw (Regional Assembly), were held on 31 January 2011. The State Peace and De-velopment Council was officially dis-solved and the new Union government was sworn in on 30 March 2011. Nay Pyi Taw is the new administrative capital since 2005.

 

The political development of Myanmar was of a worldwide interest after Daw Aung San Su Kyi (who won the Nobel Peace Price in 1990) won a seat at the National Assembly at the national by-elections on 1 April 2012.

 

Therefore, already since the 2010 elec-tion, Myanmar has continued on a path of increasing openness to foreign in-vestment as well as engagement with the global community, as witnessed by President Barack Obama’s state visit in October 2012. Further progress has been made with the amendment of the Myanmar Foreign Investment Law (“MFIL”) in November 2012 and the issuance of implementation regulations under the MFIL (“Foreign Investment Rules”) on 31 January 2013.

 

III. Relevant Regulations for Businesses and Investments

 

  1. Myanmar’s amended law on foreign investment (MFIL):

 

On 2 November 2012, President Thein Sein approved the new MFIL, amending the Foreign Investment Law No. 10/1988 that previously governed for-eign investment projects in Myanmar. The amended MFIL clarifies that for-eign investors may own up to 100% of the capital in foreign-invested compa-nies in certain sectors. The MFIL fur-ther articulates the principle that foreign investment in sensitive or restricted sec-tors, for example:

 

supermarkets/large-scale retail;

natural resources;

 

production/distribution of soft drinks, mineral water and beer;

 

power generation and courier ser-

 

vices;

 

require prior approval from the Gov-ernment of Myanmar. Certain invest-ment areas like printing, publishing and media broadcasting, energy trading and certain environmental hazardous activi-ties are prohibited for foreign invest-ment. According to Section 56 of the MFIL, the Ministry of National Plan-ning and Economic Development was obliged to issue implementing guidelines for the amended MFIL within 90 days of the law’s effective date.

 

Therefore the Foreign Investment Rules were issued on 31 January 2013. They are supplemented by Notification No. 1/2013 of the Myanmar Investment Commission, also dated 31 January

 

2013, on types of business activities that are subject to particular restrictions or conditions (see above).

 

 

  1. The Role of the MFIL vis-a-vis other Myanmar Laws:

 

While the MFIL sets out requirements (see below under V.) for foreign-invested companies and foreign projects in Myanmar, it must be read in connec-tion with other laws and regulations governing investment activities. The Myanmar Companies Act (1913 (!)) and the Myanmar Partnership Act (1932 (!)) continue to be relevant for the corpo-rate investment structures and govern-ance requirements for companies lim-ited by shares, branches and representa-tive offices of foreign-owned companies as well as for partnerships between a foreign company and local companies. The Special Company Act (1950) applies to joint ventures formed with State-owned companies.

 

Business in Myanmar may be carried out in various ways: Registration under the MFIL in order to obtain benefits and tax incentives (see below under VI.), or via the formation of a company under the ordinary company law, i.e. the Myanmar Companies Act 1913. In addi-tion, business may also be carried out in the Dawei Special Economic Zone (“SEZ”) under the Myanmar SEZ Law of 2011 and the Dawei SEZ Law of 2011, under which benefits and tax in-centives may be granted (e.g. tax holiday for the first five years of business, 50 % income tax relief on revenue from products sold overseas for five years, exemption on custom duty for certain goods for five years). We are happy to advice what suits your company model best.

 

  1. The Myanmar Companies Act (CA)

 

The CA is the main company law in re-gard to the formation of a company, and is based on common law principles, hav-ing descended from the (British) Indian Companies Act. The CA contains provi-sions for the incorporation and registra-tion of a local or foreign company, and in particular covers the requirements for the memorandum and articles of asso-ciation, share capital, shareholders, transfer of shares, management and ad-ministration, directors and directors’ obligations, mortgages and charges, in-spection and audit, winding-up, and of-fences and penalties.

 

The CA is supplemented by the Com-panies Rules which provide the regula-tion for reduction of share capital and liquidation.

  1. Forms of Business

 

The following business entities are gen-erally available in Myanmar:

 

limited liability company (private or public);

 

sole proprietorship;

partnership; and

 

joint venture with a Myanmar citi-zen, private company, cooperative society or state-owned economic or-ganization.

 

The most common forms of doing business are by setting up a limited li-ability company or by setting up a joint venture with a state-owned economic organization. There are two main types of companies: a private limited liability company (PLC) and a public limited li-ability company (PULC). In a PLC the number of members is limited to 50, the transfer of shares is restricted, and shares cannot be offered to the public. A public limited liability company must have at least 7 shareholders. The com-

 

pany, after registration, must apply for a Certificate of Commencement of Busi-ness to enable business operations to start.

 

Minimum share capital requirements for setting up or incorporating companies under the CA are USD 50,000 for ser-vice companies and USD 150,000 for manufacturing companies. However, the minimum share capital requirements for setting up a company under the MFIL are higher, with USD 300,000 for ser-vice companies and USD 500,000 for manufacturing companies.

 

A company with government participa-tion must also be registered under the Special Company Act 1950.

  1. Forms of business for for-eign investment

 

The forms of business allowed for for-eigners are (sections 5 and 6 of the MFIL):

 

a business organization wholly owned by the foreign investor, which may be in the form of a sole proprietorship, partnership or lim-ited liability company; and/or

 

a joint venture with a citizen, private company, cooperative society or state-owned economic enterprise,

 

provided foreign capital is at least 35% of total capital.

 

The most common form of doing busi-ness for foreign investors is by a limited liability company, which can be a for-eign company registered in Myanmar. A foreign company can also set up its branch office or representative office in Myanmar.

 

  1. Registration under the MFIL:

 

Registration of a foreign investment un-der the MFIL involves the following steps:

 

obtaining a permit from the Myan-mar Investment Commission (MIC);

 

applying for a permit to trade from the Directorate of Investment and Company Registration (DICR) (sec-tion 27A of the CA); and

 

applying for registration with the

 

Company Registration Office (CRO).

 

Foreign investors may however register their companies under the CA or the MFIL (see under II. 2.), the difference being that companies registered under the MFIL are entitled to benefits and tax incentives (see below under VI.). For-eign investors who do not wish, or are not eligible, to obtain MFIL benefits, can register their companies under the CA instead.

 

  1. Registration under the CA:

 

A foreign company formed under the CA does not need to obtain an MIC permit, and is only required to apply for a permit to trade and then register with the CRO.

 

A foreign investor can as an alternative way of investing in Myanmar, establish a service and manufacturing company solely under the CA and does not need to apply for an investment permit. Such companies are not entitled to preferen-tial tax treatment but have significantly lower minimum share capital require-ments (USD 50,000 for service compa-nies and USD 150,000 for manufactur-ing companies while under the MFIL, the requirements were USD 300,000 for service companies and USD 500,000 for manufacturing companies). This two-tier investment system continues to be available to foreign investors (also after the amendment of the MFIL) who do not seek to structure their investment under the MFIL. While this offers a simplified route to the market, the spe-

 

cific protections and preferential tax treatment offered to foreign investors under the MFIL are not available.

 

  1. Incorporation:

 

The time for the incorporation of a company in Myanmar is estimated 3 to 4 months, requiring the following docu-ments:

Director’s passport copy;

 

authorized people list;

shareholders and shareholdings list;

 

particulars of each Director (inc their address, occupation and na-tionality);

 

particulars of each shareholder (in-cluding their address, occupation and nationality).

 

  1. Incentives under the MFIL

 

  1. Taxation:

 

Newly-established foreign-invested companies may apply for a tax holiday (the usual profit tax for companies formed under the CA is 25% of their worldwide profit, see below under VIII) up to 5 years under Section 27(a) of the amended MFIL, as opposed to a 3-year tax holiday under the previous Act. In addition, Section 27(d) of the MFIL provides that export enterprises may be granted a 50% tax relief on profits made from exported goods. Losses incurred within the first two years after the expiry of the tax-exempt period may be carried forward for up to three years.

 

  1. Investment Guarantee and Protec-tion:

 

The MFIL provides an explicit guaran-tee that an economic enterprise with an MIC permit cannot be nationalised dur-ing the term of the contract or during any extended term. The MFIL also includes a provision which expressly pro-vides that upon the expiry of the con-tract term, the government guarantees that an investor may remit back his profit in foreign currency in which such investment was made. Investment busi-nesses in the Dawei SEZ are guaranteed against nationalisation under the Dawei SEZ Law. Under the Dawei SEZ Law, foreign investors may be allowed to ex-change and remit their own foreign cur-rency within the Dawei SEZ and abroad.

 

  1. Investment protection agreements:

 

Myanmar has currently investment pro-tection agreements with China, India, Kuwait, Laos, the Philippines, Thailand and Vietnam.

 

Every business representative must have an established or registered office in Myanmar and is required to open a bank account in Myanmar for all earnings generated by the business representation and keep true and correct accounts re-lating to his business together with rele-vant documents, invoices, and memos (Para. 8 and 9).

VIII. Taxation

 

Resident companies are taxed with 25% of their worldwide profit and as such, income from sources outside of Myan-mar is taxable in principle. A resident company is a company as defined and formed under the Myanmar CA 1913 or any other existing law of Myanmar. MFIL companies are treated as resident companies.

 

VII. Business Representatives

 

The Ministry of Commerce Order No. 2/89 of 13 October 1989 (the Registra-tion of Business Representatives Order, “Order”) details the requirements for business representatives.

 

A business representative is defined as “an agent engaged in accepting indents and placing orders for goods from the suppliers abroad on a commission basis or any business representative employed to do any business transaction for any individual or organization abroad or to represent another person in dealings with third person” (Para. 1(a) of the Or-der). A person who is not registered un-der the Order cannot carry out business as a business representative in Myanmar (Para. 2). The Order further provides that sales or marketing activities in Myanmar for which a commission or a salary is paid to an agent is limited to Myanmar citizens/companies as agents registered with the Ministry of Com-merce.

 

However, MFIL companies are not taxed on their foreign income. Non-resident companies are taxed only on income derived from sources within Myanmar. A non-resident company is a company that is not formed under the Myanmar CA 1913 or any other existing law of Myanmar.

 

Income received from any capital assets within Myanmar and from any source of income within Myanmar is deemed to be income received within Myanmar. MFIL companies are entitled to enjoy exemptions and relief from taxes (see above under VI.).

 

Tax rates:

 

The flat corporate tax rate of 25% is charged on the income of companies formed in Myanmar under the Myanmar Companies Act or any other existing Myanmar Law, enterprises operating under the MFIL, and foreign organiza-tions engaged under special permission in a State-sponsored project, enterprise or any undertaking. Corporate tax rate in Myanmar is same for all kind of cor-porations regardless of their size. How-ever, non-resident branches of a foreign company not operating under the MFIL are liable to a tax rate of 35%. If a tax payer cannot or does not disclose the source or nature of the respective in-come, a rate of 30% applies.

 

Personal income is generally taxed at progressive rates starting at 3% up to 30%. For citizens and resident foreign-ers working for a MIC-company rates between 1% and 20% apply regarding their salary. Personal income of this group from other sources is taxed with 2% – 30%. Non-resident foreigners that derive a salary from Myanmar are sub-ject to a flat rate of up to 35% .

 

 

  1. Employment of foreigners

 

There is no restriction on the number of expatriate employees. However, foreign-ers cannot be appointed as directors in companies formed under the CA and owned by Myanmar citizens. In addi-tion, the employment of foreigners as experts, technicians, managers, general managers or managing agents in com-panies owned by Myanmar citizens must be approved by the MIC.

 

For the appointment of personnel in an organisation formed under the Permit issued by MIC, preference shall be given to local citizens. However, MIC can consider the request for appointment of experts and technicians from abroad on a case-by-case basis.

 

An economic organisation formed un-der a Permit shall make arrangements for local and foreign training so as to ensure its local personnel are proficient in their work and are able to be pro-moted to higher ranks of services.

 

The following procedures would have to be completed to employ foreign experts and technicians:

 

The investor has to mention the number of foreign ex-perts/technicians to be employed in the investment application form submitted to the MIC

 

After obtaining MIC permit, the company has to apply for an ap-pointment and stay-permit.

 

With the endorsement of MIC, the company has to apply for a work permit from the Directorate of La-bour under the Ministry of Labour, and for a stay permit and visa from the Immigration and National Regis-tration Department under the Minis-try of Immigration and Population.

  1. Summary

 

The enormous economic, political and social development and transformation that currently take place in Myanmar should not be ignored. Investment op-portunities are rising, therefore setting up a company in Myanmar is not only a mere adventure but may rather become a prosperous and “golden” investment. Myanmar is politically and legally taking steps to liberalise its state controlled economy and to enhance the incentives for foreign investors, which is proven for example by its newly amended For-eign Investment Acts.

 

 

 

 

 

 

 

Newsletter Nr. 163 (DE)

 

 

 

 

 

 

 

 

 

Bestechung und deren Bekämpfung in China

 

 

 

Juli 2013

 

 

 

 

 

Obwohl Lorenz & Partners große Sorgfalt darauf verw enden, die in diesen Newslettern bereitgestellten In-formationen auf aktuellem Stand für Sie zur Verfügu ng zu stellen, möchten wir Sie darauf hinweisen, da ss diese eine individuelle Beratung nicht ersetzen kön nen. Lorenz & Partners übernimmt keinerlei Gewähr f ür die Aktualität, Korrektheit oder Vollständigkeit de r bereitgestellten Informationen. Haftungsansprüche ge-gen Lorenz & Partners, welche sich auf Schäden mate rieller oder ideeller Art beziehen, die durch die Nut-zung oder Nichtnutzung der dargebotenen Informationen bzw. durch die Nutzung fehlerhafter und unvoll-ständiger Informationen verursacht wurden, sind gru ndsätzlich ausgeschlossen, sofern seitens Lorenz & Partners kein vorsätzliches oder grob fahrlässiges Verschulden vorliegt.

 

 

  1. Einleitung

 

Wer in China bereits Geschäfte betreibt, weiß, dass persönliche Beziehungen eine große Rolle im geschäftlichen Leben spielen. Geschenke und Einladungen zum Ge-schäftsessen sind daher an der Tagesord-nung eines jeden Unternehmers in China. Auch die Arbeit von Behörden kann durch einen „roten Umschlag“ deutlich beschleu-nigt werden. Die Grenzen zwischen Bezie-hungspflege und Bestechung sind jedoch verschwommen, sodass Geschäftsleute in China sich häufig in eine gesetzliche Grauzone be-geben oder sich für den Verlust der Ge-schäftsbeziehung entscheiden müssen.

 

Bisher hatten ausländische Unternehmen, besonders amerikanische und britische Un-ternehmen, eher die Verfolgung durch Hei-matbehörden aufgrund des Foreign Corrupt Practices Act (FCPA) oder der UK Bribery Act zu befürchten. Diese verbieten Zahlungen und Wertgeschenke an ausländische staatli-che Amtsträger und ermächtigen die ameri-kanischen sowie britischen Behörden zur weltweiten Kontrolle von Unternehmen aus ihren Heimatstaaten (Extraterritoriale An-wendung). Die Verfolgung durch chinesi-sche Justizbehörden war vergleichsweise sel-ten, da die geltenden Gesetze ungenau for-muliert waren und den Behörden somit ein großer Ermessensspielraum gelassen wurde, sodass die strafrechtliche Verfolgung inkon-sequent und sogar willkürlich geschah.

 

Bei seiner Ernennung zum Parteivorsitzen-den im Oktober 2012 versprach Xi Jinping jedoch Veränderungen, insbesondere in der Politik und in der Justiz. Der neue Staatsprä-sident der Volksrepublik China erklärte die Korruptionsbekämpfung zu einer der obers-ten Prioritäten seiner Amtszeit und startete im November 2012 eine Kampagne zur Be

 

kämpfung von Korruption und Bestechung, die unter anderem zu einem neuen Antikor-ruptionsgesetz in China führen soll. Unmit-telbare Resultate dieser Kampagne waren eine neue Auslegungshilfe der bisher gelten-den Vorschriften zur Bestechung und eine Welle von Prozessen gegen Beamte, Politi-ker und Geschäftsführer von staatlichen Un-ternehmen.

 

Im Hinblick auf diese neuen Entwicklungen soll dieser Newsletter einen Überblick über die geltenden chinesischen Gesetze zur Be-stechung geben und einen Vergleich zu den entsprechenden deutschen Vorschriften zie-hen. Außerdem sollen die Auswirkungen der chinesischen Gesetze auf das Geschäftsle-ben in China dargestellt werden.

 

 

  1. Die chinesischen Gesetze ge-gen Bestechung

 

Es gibt zwei Gesetze, in denen Vorschriften gegen Bestechung und dessen Strafbarkeit enthalten sind. Dies sind einerseits das chi-nesische Strafgesetzbuch, Criminal Law of the People’s Republic of China (im Folgenden “PRC Criminal Law”) und andererseits das chinesische Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb, Anti-Unfair Competition Law of the People’s Republic of China (AUCL). Zusätz-lich gibt es noch Publikationen verschiede-ner chinesischer Behörden, die als Ausle-gungs- und Anwendungshilfe der PRC Criminal Law dienen. Die aktuellste Publi-kation, die auch im Folgenden weiter ausge-führt wird, ist eine Interpretation, die vom obersten Gericht und von der obersten Staatsanwaltschaft in China herausgegeben wurde.

 

 

1) PRC Criminal Law

 

Das chinesische Strafgesetzbuch wurde 1979 vom Fünften Nationalen Volkskon-gress verabschiedet. Die aktuell geltende Fassung ist eine vom Achten Nationalen Volkskongress im Jahr 1997 überarbeitete Version, die im März desselben Jahres in Kraft trat. Seither wurden acht Gesetzesän-derungen erlassen, die jüngste davon, die ein zusätzliches Bestechungsdelikt schuf, trat im Mai 2011 in Kraft.

 

Der Geltungsbereich des Gesetzes umfasst

 

alle Staatsbürger der Volksrepublik Chi-na, unabhängig davon, wo sie sich auf-halten;

 

alle natürlichen Personen, die sich in der Volksrepublik China aufhalten;

 

alle Gesellschaften, Unternehmen oder Institutionen, die dem chinesischen Recht unterfallen;

 

sowie alle Ausländer, die außerhalb des Territoriums der Volksrepublik China Straftaten gegen China oder ihre Staats-bürger begehen, vorausgesetzt die Straf-tat wird mit einer Freiheitsstrafe von nicht weniger als drei Jahren bestraft.

 

Die einschlägigen Vorschriften zur Korrup-tion sind in den Kapiteln III und VIII der PRC Criminal Law enthalten. Die Artikel 163-164 regeln die Bestechung im ge-schäftlichen Verkehr und die Artikel 385-393 die Bestechung und Bestechlichkeit von staatlichen Amtsträgern. Die entsprechen-den deutschen Vorschriften sind die §299 und §§331-335 Strafgesetzbuch (StGB). Auf die einzelnen Bestechungsdelikte wird nochmals präziser unter Punkt III eingegan-gen.

 

Interpretation of Several Issues Con-cerning the Specific Application of the Law in the Handling of Criminal Bribe-Giving Cases (im Folgenden „Interpre-tation“)

 

Zusätzlich zum offiziellen Gesetzestext gibt es zahlreiche Publikationen von verschiede-

 

 

nen Behörden, die als Hilfsmittel bei der Auslegung oder der Anwendung des Geset-zes dienen sollen. Diese werden zwar nicht als eigenständige Gesetze erlassen, haben jedoch Gesetzeskraft.

 

Das aktuellste Dokument, die in der Über-schrift genannte Interpretation, wurde vom Obersten Volksgericht (Supreme People’s Court, SPC) und von der Obersten Volks-staatsanwaltschaft (Supreme People’s Procuratorate, SPP) gemeinsam heraus-gegeben und trat am 1. Januar 2013 in Kraft. Der Text enthält sowohl offizielle Interpretationen von unbestimmten Rechtsbegriffen, die in der PRC Criminal Law vorkommen, als auch neue Vorschrif-ten zum Tatbestand der Bestechung.

 

Wie der Name der Interpretation bereits verlautet, wurde der Fokus auf den Vor-teilsgeber gelegt. Insbesondere beziehen sich die Hinweise zur Auslegung des Geset-zestextes auf den Artikel 390, der das Straf-maß für die Tat der Bestechung von staatli-chen Amtsträgern festlegt.

 

Außerdem wurden in der Interpretation noch folgende neue Vorschriften hinzuge-fügt:

 

Abschöpfung von Vermögensvorteilen: Durch Bestechung erlangte Vermögens-vorteile sollen Geschädigten zurückge-zahlt oder erstattet werden (z.B. Dritte, die durch die Bestechung Vermögens-schaden erlitten haben, beispielsweise entgangene Gewinne durch den Verlust eines Vertrages).

 

Selbstanzeige oder Geständnis: Bei Per-sonen, die vor Anfang der Ermittlungen Selbstanzeige erstatten oder während der Ermittlungen ihre Taten gestehen, kann das Gericht die Strafe mindern oder gar erlassen.

 

Anzeigen: Bei Beteiligten an einer Be-stechungstat (z.B. als Angestellter einer Firma), die Anzeige gegen Komplizen oder gegen das in der Tat verwickelte Unternehmen erstatten, kann das Ge-richt die Strafe mindern oder gänzlich erlassen (Whistleblowing). Anti-Unfair Competition Law of the People’s Republic of China (AUCL)

 

Das AUCL ist ein Wirtschaftsgesetz und enthält ebenfalls eine Vorschrift zur Be-stechlichkeit und Bestechung im geschäftli-chen Verkehr. Diese ist jedoch administrati-ver bzw. privatrechtlicher Natur und er-mächtigt einerseits Behörden zur Regelung und Verfolgung von Bestechung in der Wirtschaft, und schafft andererseits eine Rechtsgrundlage für privatrechtliche Scha-densersatzansprüche der durch die Be-stechung Geschädigten.

III. Bestechungsdelikte

 

Nutzt ein staatlicher Amtsträger seine Dienstposition aus, um Vermögensvorteile von anderen zu fordern oder solche anzu-nehmen und als Gegenleistung Gefälligkei-ten für solche Personen zu leisten, macht dieser sich der Bestechlichkeit strafbar. Spiegelbildlich ist der Tatbestand der Beste-chung erfüllt, wenn eine Person einem Amtsträger Vermögensvorteile gewährt, um rechtswidrige Vorteile als Gegenleistung zu erhalten.

 

Wie bereits erwähnt, unterscheidet das chi-nesische Strafrecht zwischen Bestechung von staatlichen Amtsträgern („Official Bri-bery“) und Bestechung im geschäftlichen Verkehr („Commercial Bribery“). Official Bribery ist grundsätzlich immer strafbar, unabhängig davon, wie hoch der gewährte Vermögensvorteil bzw. die Bestechungs-summe ist. Kommen keine erschwerenden Umstände hinzu, werden die Strafverfol-gungsbehörden in der Praxis jedoch erst dann tätig, wenn der Bestechungswert eine gewisse Bagatellgrenze überschreitet. Com-mercial Bribery ist dagegen erst strafbar, wenn die Vorteilstransaktion einen gewissen Wert übersteigt. Wird lediglich ein gering-wertiger Vorteil gewährt, kann die Tat nicht strafrechtlich nach PRC Criminal Law ver-folgt werden, privatrechtliche Ansprüche aus dem AUCL bleiben davon jedoch unbe-rührt.

 

 

 

1) Official Bribery

 

Das chinesische Recht unterscheidet nicht, ob ein Amtsträger rechtmäßige oder rechts-widrige Handlungen als Gegenleistung für die Bestechung vornimmt. Es geht aber in-sofern weiter als das deutsche Strafrecht, als es zwischen Bestechungsdelikten mit natür-lichen Personen und Bestechungsdelikten mit juristischen Personen unterscheidet. Nach deutschem Strafrecht können nur na-türliche Personen für die Taten der Beste-chung und der Bestechlichkeit belangt wer-den. Die Unterscheidung erfolgt sowohl auf Nehmer- als auch auf Geberseite.

 

Wer unter den Begriff des staatlichen Amts-trägers (state personnel) fällt, wird im Artikel 93 der PRC Criminal Law, vergleichbar mit §11 Abs. 1 Nr. 2 StGB legaldefiniert. Das deutsche Strafrecht differenziert dagegen bei der Festsetzung des Strafmaßes zwischen Bestechung bzw. Bestechlichkeit von Rich-tern oder anderen Amtsträgern. In China findet eine solche Unterscheidung nicht statt; vielmehr wird nach der Höhe der Be-stechungssumme und den Umständen des Einzelfalles das Strafmaß festgesetzt.

 

  1. Bestechlichkeit

 

Artikel 385 der PRC Criminal Law regelt die Bestechlichkeit von Staatsbeamten. Dabei werden sowohl die unrechtmäßige An-nahme von Vermögensvorteilen, als auch das Ausnutzen ihrer Dienstposition, um an-dere zur Abgabe von Vermögensvorteilen zu bewegen, als Delikt der Bestechlichkeit definiert. Die Sanktionen werden sehr de-tailliert in Artikel 383 der PRC Criminal Law aufgezählt. Je nach Höhe des ange-nommenen Vorteils können die Strafen von zwei Jahren bis hin zu lebenslanger Haft, in besonders schweren Fällen sogar bis zur Todesstrafe reichen.

 

Entscheidend sind ebenfalls die Umstände des Einzelfalls, die das Strafmaß, auch in Fällen sehr geringwertiger Bestechungen, erheblich erhöhen können. Dementspre-chend steht es stets im Ermessen der Strafverfolgungsbehörde zu entscheiden, ob be-sondere Umstände vorliegen und im Falle des Vorliegens strafverschärfender Umstän-de, inwieweit Ermittlungen eingeleitet wer-den, obwohl der für die Strafverfolgung grundsätzlich geltende Schwellenwert nicht erreicht wurde.

 

Die entsprechenden deutschen Delikte sind in den §§331-332 StGB geregelt. In Deutschland wird zwischen einer Vorteils-annahme (§331 StGB) und der Bestechlich-keit (§332 StGB) unterschieden, wobei der Amtsträger bei einer Vorteilsannahme nach Erhalt des Vorteils eine an sich rechtmäßige Diensthandlung vorgenommen haben muss, während für das Delikt der Bestechlichkeit eine pflichtwidrige Diensthandlung vorge-nommen worden sein muss. Gemäß §331 Abs. 1 StGB wird die Vorteilsannahme mit einer Freiheitsstrafe von bis zu drei Jahren oder mit einer Geldstrafe bestraft. Die Be-stechlichkeit wird dagegen mit Freiheitsstra-fe bis zu fünf Jahren bestraft (§332 Abs. 1 StGB). In beiden Vorschriften wird aller-dings ausdrücklich festgelegt, dass die Taten nicht strafbar sind, wenn eine Genehmigung durch die zuständige Behörde erteilt worden ist. Eine vergleichbare Regelung kennt das chinesische Strafrecht nicht.

 

Im Unterschied zum deutschen System, stellt das chinesische Strafrecht auch die Be-stechlichkeit von staatlichen Einrichtungen (Körperschaften, Organisationen, Staats-betriebe etc.) unter Strafe. Dies ist in Artikel 387 der PRC Criminal Law geregelt. Kommt es zu einer Verurteilung, wird gegen die Einrichtung eine Geldstrafe verhängt. Zudem können die in der Einrichtung ver-antwortlichen Personen ebenfalls dafür be-langt werden und zu einer Freiheitsstrafe von bis zu fünf Jahren verurteilt werden.

 

  1. Bestechung

 

Die aktive Tat der Bestechung wird im chi-nesischen Strafgesetz in den Artikeln 389-393 geregelt.

 

 

Artikel 389 definiert die Bestechung von Staatsbeamten durch natürliche Personen. Dies entspricht den §§333-334 StGB. Die Strafen für Bestechung in China, wie auch für Bestechlichkeit, reichen je nach Höhe der Bestechungssumme und den besonde-ren Umständen bis hin zur lebenslangen Haft.

 

Im Vergleich dazu wird in Deutschland die Vorteilsgewährung an Amtsträger mit Geld-strafe oder mit Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren bestraft, während die Strafen für Be-stechung von Amtsträgern von drei Mona-ten bis zu fünf Jahren Haft reichen können.

 

Artikel 391 und 393 regeln Bestechungsde-likte im Bezug auf juristische Personen. Ar-tikel 391 definiert das Verbrechen der Be-stechung einer staatlichen Einrichtung durch natürliche oder juristische Personen. Natürliche Personen, die eine staatliche Ein-richtung bestechen, können zu einer Frei-heitsstrafe von bis zu drei Jahren verurteilt werden. Juristische Personen, die die Tat der Bestechung begehen, werden grundsätzlich zu Geldstrafen verurteilt, während natürli-che Personen, die innerhalb solcher Gesell-schaften verantwortlich sind, zu Frei-heitsstrafen verurteilt werden, die je nach Schwere der Tat gem. Artikel 390 der PRC Criminal Law variieren können.

 

Artikel 393 regelt die Bestechung von Be-amten durch juristische Personen und sieht eine Geldstrafe für die juristische Person vor, sowie Freiheitsstrafe von bis zu fünf Jahren für die verantwortlichen natürlichen Personen innerhalb der Gesellschaft.

 

2) Commercial Bribery

 

In China wird der strafrechtliche Tatbestand der Bestechung im geschäftlichen Verkehr erst erfüllt, wenn die Höhe der Zahlung oder der Wert der gewährten Vorteile eine Summe von 10.000 RMB (ca. 1.200 EUR) bei Bestechung durch natürliche Personen, 20.000 RMB (ca. 2.500 EUR) bei Beste-chung durch juristische Personen, über-steigt.

 

 

  1. Criminal Commercial Bribery

 

Mitarbeiter von Unternehmen, die illegal Zahlungen annehmen oder verlangen, wer-den mit Freiheitsstrafe von nicht unter fünf Jahren bestraft. Zudem sieht das Gesetz die Möglichkeit der Vermögensbeschlagnahme vor. Mitarbeiter von Staatsbetrieben werden als staatliche Amtsträger behandelt und un-terfallen den Vorschriften zu „Official Bribery“, siehe Ausführungen unter Punkt III.1.

 

Natürliche Personen, die Unternehmen oder Mitarbeiter von Unternehmen bestechen, werden gem. Artikel 164 mit einer Freiheits-strafe von bis zu zehn Jahren oder mit einer Geldstrafe bestraft. Juristische Personen, die dieselbe Straftat begehen, können nur zu Geldstrafen verurteilt werden, während ver-antwortliche Individuen auch zu Freiheits-strafen verurteilt werden können. Im letzten Absatz des Artikels wird jedoch darauf hin-gewiesen, dass ein Geständnis zu Strafmil-derung oder gar -erlass führen kann.

 

Diese Vorschriften entsprechen weitestge-hend dem §299 StGB, der in Deutschland die Bestechung im geschäftlichen Verkehr unter Strafe stellt. Während §299 Abs. 3 StGB bestimmt, dass die ersten zwei Ab-sätze der Vorschrift auch für Handlungen im ausländischen Wettbewerb gelten, wird der Geltungsbereich der chinesischen Vor-schriften bereits vorab in den Artikeln 6 ff. geregelt. Dem Wortlaut des Artikels 93 ent-sprechend könnte man aber davon ausge-hen, dass dieses Gesetz auch für Handlun-gen im ausländischen Wettbewerb gilt, wenn der Staat China oder chinesische Staatsbür-ger durch die Tat zu Schaden kommt.

 

Im Mai 2011 wurde vom Volkskongress eine Gesetzesänderung erlassen, die dem Bespiel der United Nations Convention Against Corruption (UNCAC) folgt und ähnlich dem FCPA oder UK Bribery Act die Bestechung von ausländischen staatlichen Amtsträgern verbietet. Diese Zusatznorm (Amendment No. 8 of PRC Criminal Law) wurde nicht den Vorschriften zur Bestechung von Amts-trägern zugeordnet, da es sich nach chinesi-schem Recht nur um eine Straftat handelt,

 

 

wenn das Ziel der Bestechung privatwirt-schaftlicher Natur ist. Der Zusatz gilt daher als Ergänzung des Artikels 164 und wird zu den Straftaten von „Commercial Bribery“ gezählt. Zu ausländischen Amtsträger wer-den, abgesehen von Regierungsangestellten, Diplomaten etc., auch Mitarbeiter in inter-nationalen Organisationen gezählt, nicht aber ausländische Parteien oder Mitglieder solcher Parteien. Ein vergleichbares Gesetz ist in Deutschland das Gesetz zu dem Über-einkommen vom 17. Dezember 1997 über die Bekämpfung der Bestechung ausländi-scher Amtsträger im internationalen Ge-schäftsverkehr (IntBestG), das zur Umset-zung des entsprechenden OECD-Vertrages erlassen wurde. Darin wird die Bestechung ausländischer Amtsträger mit der Beste-chung von deutschen Amtsträgern gleichge-setzt und somit der Geltungsbereich der §§333-334 StGB erweitert.

 

 

  1. Non-criminal Commercial Bribery

 

Bei Schmiergeldzahlungen unter einem Wert von 10.000 RMB bzw. 20.000 RMB ist die Tat zwar nicht strafbar, sie kann aber dennoch Folgen haben. Nach Artikel 8 der AUCL ist die Gewährung von Vorteilen, wie z.B. Preisnachlasse oder Provision, im geschäftlichen Verkehr zwar grundsätzlich erlaubt, darüber muss aber buchgeführt werden. Werden diese und andere Arten von Vermögensvorteilen auf inoffizielle Weise gewährt, können Aufsichtsbehörden gem. Artikel 16-17 Untersuchungen anstel-len. Außerdem können Verantwortliche, für die durch die Vorteilsgewährung entstande-nen Schaden, haftbar gemacht werden (Art. 20 AUCL). Eine entsprechend ausdrückli-che Vorschrift ist im deutschen Recht nicht vorhanden, dort hätten Geschädigte auf-grund eines Verstoßes gegen das Wettbe-werbsrechts (§9 des Gesetzes gegen den un-lauteren Wettbewerb (UWG)) sowie auf Grundlage der §§823, 826 BGB, Schadens-ersatzansprüche gegen den Schädiger.

 

 

  1. Kritik

Bisher war die Durchsetzung der Antikor-ruptionsgesetze Chinas sehr inkonsequent, da den Behörden durch vage Gesetzesfor-mulierungen ein großer Ermessenspielraum eingeräumt wurde. In der neuen Gesetzesin-terpretation werden alle unbestimmten Rechtsbegriffe sehr ausführlich definiert, gleichwohl bestehen weiterhin Zweifel, ob die Durchsetzung aufgrund dessen konse-quenter eingehalten wird. Zwar sind die Strafen für Taten der Bestechung nach der neuen Interpretation an die Höhe der ge-währten Vorteile angepasst und im Gesetz detailliert festgeschrieben. Es steht aller-dings immer noch im alleinigen Ermessen der Behörden gegen wen vorgegangen wird. In den vergangenen Jahren sind ver-gleichsweise viele große ausländische Fir-men und das Führungspersonal dieser Un-ternehmen in China Gegenstand von Un-tersuchungen und Anklagen geworden, es sind auch einige Urteile ergangen. Die Be-gründungen dieser vereinzelten Urteile sind jedoch nach Meinung von Rechtsexperten sehr undurchsichtig, insbesondere in Fällen, die großes Medienaufsehen erregt haben oder in denen China ein besonderes wirt-schaftliches Interesse an der Verurteilung hatte.

 

Zudem wurde seit der Kampagne von Prä-sident Xi auch eine Vielzahl von Verfahren gegen Amtsträger geführt, die ebenfalls im Mittelpunkt der Medien standen. Im Juni 2013 wurde der ehemalige Eisenbahnminis-ter, Liu Zhijun, wegen Korruption und Machtmissbrauchs zum Tode verurteilt. Das Gericht gewährte jedoch Vollstreckungsauf-schub von zwei Jahren, nach denen die To-desstrafe voraussichtlich in lebenslange Haft umgewandelt wird. Abgesehen von diesem kürzlich gefällten Urteil fällt jedoch nach genauerer Analyse bisheriger Fälle auf, dass es sich bei den beschuldigten Beamten meist noch um Funktionäre mit sehr niedrigen Positionen innerhalb der politischen Hierar-chie handelt. Ob es künftig häufiger zur Strafverfolgung höher gestellter Funktionäre

 

 

der Kommunistischen Partei China wegen Bestechlichkeit kommen wird, ist noch ab-zuwarten.

 

Einerseits ermutigt die neue Gesetzesinter-pretation Personen, die in Bestechungsaffä-ren beteiligt sind, zur Anzeige Dritter, ande-rerseits werden gleichzeitig die Gesetze zur Internetanonymität gelockert, sodass man beispielsweise verpflichtet ist, seinen echten Namen anzugeben, wenn man sich bei chi-nesischen Social Media Webseiten anmeldet. Dies erschwert die anonyme Anzeige und kann eher abschreckende Wirkung haben.

 

Das zunehmende Regelungsinteresse der chinesischen Regierung zum Thema Kor-ruption und Bestechung erhöht das Risiko für ausländische Unternehmen, die in China Geschäfte betreiben möchten. Die chinesi-sche Geschäftskultur des Schenkens und Einladens kann durch Gesetze nicht geän-dert werden, mit der Folge, dass ausländi-sche Geschäftstreibende in China besonders darauf achten müssen, wann die Grenze zu strafbarem Verhalten überschritten wird.

  1. Zusammenfassung

 

Auf den ersten Blick erscheint die Antikor-ruptionsgesetzgebung der Volksrepublik China undurchsichtig und kompliziert, da die relevanten Vorschriften sich auf unter-schiedliche Gesetze verteilen und zahlreiche Interpretationen, Änderungen und Zusätze erlassen wurden. Die Normen des chinesi-schen Rechts zur Bestechung sind jedoch durch die erlassenen Ergänzungen ausführli-cher und deutlicher geworden, sodass zu-mindest Rechtssicherheit darüber herrscht, mit welchen Strafen gerechnet werden muss. Unterschiede zum deutschen Strafrecht sind insoweit vorhanden, als dass das deutsche StGB zwischen der Bestechung und der Vorteilsgewährung bzw. der Bestechlichkeit und der Vorteilsannahme unterscheidet, während das chinesische Strafrecht diese Unterscheidung nicht vornimmt. Anders als Deutschland ist es in China wiederum mög-lich, neben natürlichen Personen, auch juris-tische Personen wegen Bestechung anzu-zeigen und zu bestrafen.

 

Zudem besteht in China ein erheblicher Ermessensspielraum der Behörden gegen wen letztendlich strafrechtliche Ermittlun-gen eingeleitet werden, weswegen häufig die Rechtspraxis vom geschriebenen Recht ab-weicht. Die Tatsache, dass China weder eine unabhängige Antikorruptionsbehörde noch eine unabhängige Justiz besitzt, erschwert die systematische und umfassende Durch-setzung der neuen Gesetze. Es kann aber als Zeichen der guten Absicht von Seiten der chinesischen Regierung gesehen werden, dass sie Maßnahmen ergreifen, um Gesetze

 

 

deutlicher zu interpretieren und dass Pro-zesse auch gegen Amtsträger und Mitglieder der Kommunistischen Partei geführt wer-den. China versteht wohl, dass die Beseiti-gung von Korruption eine der wichtigsten Schritte ist, um das Land noch attraktiver für ausländische Investoren werden zu las-sen und das Ansehen des Staates in der in-ternationalen Gemeinschaft deutlich zu ver-bessern.

 

 

Anhang: Vergleich der relevanten Vorschriften im deutschen und im chinesischen Recht

 

 

 

China

Deutschland

 

 

Artikel 385 PRC Criminal Law: Bestechlich-

§331-332 StGB: Vorteilsannahme und Be-

keit von Amtsträgern (natürliche Personen)

stechlichkeit (natürliche Personen)

 

 

Artikel 387 PRC Criminal Law: Bestechlich-

N/A

keit staatlicher Organe, Gesellschaften, Insti-

 

tutionen etc. (juristische Personen)

 

Artikel 389-390 PRC Criminal Law: Beste-

§333-334 StGB: Vorteilsgewährung und Be-

chung von Amtsträger durch natürliche Per-

stechung (natürliche Personen)

sonen

 

Artikel 391 PRC Criminal Law: Bestechung

N/A

von staatlichen Einrichtungen (juristische

 

Personen) durch natürliche Personen und

 

juristische Personen

 

Artikel 393 PRC Criminal Law: Bestechung

N/A

von Amtsträger durch juristische Personen

 

 

 

Artikel 163 PRC Criminal Law: Bestechlich-

§299 Abs. 1 StGB: Annahme von Vorteilen

keit im geschäftlichen Verkehr

als Gegenleistung für Bevorzugung in unlau-

 

terer Weise

Artikel 164 PRC Criminal Law: Bestechung

§299 Abs. 2 StGB: Anbieten und Gewährung

im geschäftlichen Verkehr

von Vorteilen, um ungerechtfertigte Bevor-

 

zugung zu erhalten

Amendment No. 8 of PRC Criminal Law:

§§1-4 IntBestG in Verbindung mit §§333-334

Bestechung ausländischer Amtsträger im in-

StGB

ternationalen Geschäftsverkehr

 

Artikel 8 AUCL: Bestechung im geschäftli-

§9 UWG: Verstoß gegen das Wettbewerbs-

chen Verkehr (nicht strafbar)

recht

 

 

 

 

 

 

 

 

Newsletter Nr. 164 (DE)

 

 

 

 

 

 

Aktuelle rechtliche Entwicklungen in Hong Kong

 

 

 

Oktober 2013

 

 Obwohl Lorenz & Partners große Sorgfalt darauf verwenden, die in diesen Newslettern bereitgestellten Informationen auf aktuellem Stand für Sie zur Verfügung zu stellen, möchten wir Sie darauf hinweisen, dass diese eine individuelle Beratung nicht ersetzen können. Lorenz & Partners übernimmt keinerlei Gewähr für die Aktualität, Korrektheit oder Vollständigkeit der bereitgestellten Informationen. Haftungsansprüche gegen Lorenz & Partners, welche sich auf Schäden materieller oder ideeller Art beziehen, die durch die Nutzung oder Nichtnutzung der dargebotenen Informationen bzw. durch die Nutzung fehlerhafter und unvollständiger Informationen verursacht wurden, sind grundsätzlich ausgeschlossen, sofern seitens Lorenz & Partners kein vorsätzliches oder grob fahrlässiges Verschulden vorliegt.

 

 

  1. Einleitung

 

Mit diesem Newsletter möchten wir Sie über folgende aktuelle rechtliche Entwicklungen in Hong Kong, Mainland China, Myanmar und Neuseeland informieren:

 

Neue Rechtsprechung im Arbeits-recht

 

Reform des Hong Konger Trust-rechts

 

Stärkung des Verbraucherschutzes durch Regelung verbotener Verhal-tensweisen in Bezug auf Waren und Dienstleistungen

 

Neueste Rechtsprechung im Insol-venzrecht

 

Einrichtung einer Akkreditierungs-stelle für Mediatoren, mit dem Ziel allgemeine Standards zu setzen

 

Beitritt von Myanmar zum New Yorker Übereinkommen über die Anerkennung und Vollstreckung ausländischer Schiedssprüche

 

Neuseeland verabschiedet ein neues Trustgesetz

 

China erlässt ein neues Ein- und Ausreisegesetz und verschärft die Visabestimmungen

 

Hong Kong

  1. Arbeitsrecht

 

In dem Rechtsstreit Pure International (HK) Limited v. Lo Zan Chan Kenneth (2013) HKEC 1092 entschied der Hong Konger High Court, dass eine im Arbeitsvertrag eines Ar-beitnehmers (Fitnesstrainer) enthaltene Klausel, welche es ihm verbietet, innerhalb von sechs Monaten nach Beendigung seines

 

Arbeitsverhältnisses im Umkreis von 1 km Metern der vorherigen Arbeitsstelle, eine vergleichbare Tätigkeit auszuüben (nachver-tragliche Wettbewerbsklausel), wirksam ist.

 

Den Urteilsgründen zur Folge sind derartige Klauseln unter gewissen Umständen erlaubt und wirksam. Dabei wurden folgende Fakto-ren berücksichtigt:

 

die Ausübungsbeschränkung war deutlich und präzise (Dauer, Ort) formuliert und dem Arbeitsvertrag entsprechend auch angemessen,

 

das Unternehmen hatte berechtigte wirtschaftliche Interessen an einer derartigen Klausel und ihr Ge-schäfts- und Firmenwert wurde durch die Klausel auf angemessene Weise geschützt,

 

dem durch die Klausel in seiner Tätigkeit als Fitnesstrainer einge-schränkten Arbeitnehmer wurde der Inhalt der Klausel, einen Tag bevor er das Unernehmen verlies, sowohl mündlich als auch schriftlich erneut mitgeteilt und dabei erkannte er diese an und

 

zudem ließ es der Umkreis von 1 km zu, dass dem Arbeitnehmer ausrei-chend Möglichkeiten offen standen anderswo tätig zu werden.

 

Da nachvertragliche Wettbewerbsklauseln in Hong Kong nicht gesetzlich geregelt sind, unterliegt die Frage der Wirksamkeit derarti-ger Klauseln stets einer Einzelfallbetrach-tung. Der soeben dargestellten Rechtspre-chung zufolge, können nachvertragliche Wettbewerbsklauseln grundsätzlich dann wirksam sein, wenn sie unter Berücksichtigung der Besonderheiten des konkreten Ar-beitsverhältnisses angemessen sind. Vertragsklauseln sollten daher grundsätzlich präzise formuliert sein und zumindest Zeit-raum und Ort des Wettbewerbsverbotes ent-halten. Zudem empfiehlt es sich für jeden Arbeitnehmer eine „maßgeschneiderte“ Klausel zu verfassen, um pauschale Formulierungen zu vermeiden. Je konkreter die Klausel verfasst wird, desto größer ist die Chance, dass das Gericht diese als wirksam anerkennt.

 

  1. Trustrechtsreform

 

Das reformierte Trustrecht (The Trust Law Amendment Bill) wird am 01. Dezember 2013 in Kraft treten. Dies stellt eine dringende Notwendigkeit dar, da die Trust Gesetzge-bung in Hong Kong veraltet ist und seit fast achtzig Jahren nicht mehr reformiert wurde. Änderungen sind notwendig geworden, um die Rahmenbedingungen den neuen weltwei-ten Gegebenheiten anzupassen und mit den Änderungen in anderen Common Law Län-dern (Singapur, Australien, etc.) Schritt hal-ten zu können. Die Änderungen sind wie folgt:

 

Stärkung der Rechte und Erweiterung der Handlungsmöglichkeiten des Trustees. Der Trustee kann künftig:

 

Stellvertreter und Verwalter ernen-nen,

 

Versicherungen abschließen sowie

 

Vergütungen aus dem Trustsfond verlangen und erhalten.

 

 

Einführung von Kontrollmechanismen zur Verbesserung des Schutzes der Begünstigten des Trusts. Das neue Gesetz sieht folgende Kontrollmechanismen vor:

 

Gesetzlich vorgeschriebene Fürsorgepflichten der Trustees,

 

Beschränkung der Möglichkeit des Trustees Exkulpationsklauseln in

 

den Trustsvertrag mit aufzunehmen (Haftungsbeschränkungen),

 

die Begünstigten des Trustsverhältnisses haben künftig das Recht Trustees zu ernennen und zu erlassen,

 

bestimmte Rechte werden dem Trustee entzogen und dem Begrün-der des Trusts vorbehaltenen.

 

Abschaffung der Regelungen über die Be-grenzung der Lebensdauer von Trusts sowie der Deckelung des erlaubten Trustsvermö-gens.

 

Mehr Schutz vor ausländischen Erbschaftsregelungen (z.B. bestimmte Erb-schaftsfolgen). Hong Konger Trusts sollen dabei künftig davon unberührt bleiben.

 

Der Umfang der Investitionsmöglichkei-ten des Trustees wird erweitert, mit der Folge, dass das Trustvermögen umfassender investiert werden kann.

 

Diese Gesetzesänderungen führen zu einer Angleichung an das englische und singapuri-sche Trustrecht. Es wird daher interessant sein zu sehen, ob diese Änderungen, wie es in England und Singapur zu beobachten war, zu einer erheblichen Vermehrung von Trusts führen werden.

 

  1. Verbraucherschutz

 

Mit Wirkung zum 19. Juli 2013 wurde das Hong Konger Gesetz über Handelsbezeich-nungen (Trade Descriptions Ordinance TDO) geändert, um die Verbraucherrechte zu stär-ken. Die TDO nennt konkrete Verhaltensweisen die sich auf den Vertrieb und Handel von Waren und Dienstleistun-gen beziehen, welche nun verboten und un-ter Strafe gestellt wurden.

 

Folgende Verhaltensweisen sind nach der neuen TDO explizit verboten:

falsche Handelsbezeichnung und Warenbeschreibung,

irreführende Werbung,

Verschweigen von Informationen,

 

Werbung mit Lockartikeln und Lockvogelwerbung und

 

unberechtigte und irrtümliche An-nahme von Zahlungen.

 

Diese Änderungen waren notwendig, da in Hong Kong noch der Grundsatz des „Ca-veat Emptor“ (sei wachsam) galt. Nachdem sind die Verbraucher oft schutzlos den gro-ßen Handelsketten ausgesetzt, die mit mehr oder weniger legalen Vorgehensweisen ver-suchten, sämtliche Risiken auf den Verbrau-cher abzuwälzen.

 

  1. Insolvenzrecht

 

In dem Rechtstreit Lau Siu Hung v. Krzstof Marszalek (HCCW 484/2009, 17 Juni 2013) entschied der Hong Konger High Court gläubigerfreundlich, dass die Beendigung ei-nes Insolvenzverfahrens (nach Aufhebung oder positivem Abschluss des Insolvenzverfahrens) etwaige Gläubiger – die ihre Ansprüche vor der Eröffnung des Insolvenzverfahrens noch nicht geltend ge-macht bzw. nachgewiesen hatten – nicht daran hindert, ihre Ansprüche nach Beendi-gung des Insolvenzverfahrens erstmalig gel-tend zu machen.

 

Das Gericht folgte damit nicht der Seite des beklagten Schuldners, welcher argumentiert hatte, dass der Gesetzeswortlaut der Insolvenzordnung (Bankruptcy Ordinance) der nachträglichen Geltendmachung von Ansprüchen entgegensteht, wenn der Gläubiger Ansprüche nicht bereits vor Eröffnung des Insolvenzverfahrens geltend gemacht hat.

 

Das Urteil schafft Klarheit über die Ausle-gung des Gesetzeswortlautes und stärkt die Rechte der Gläubiger.

 

  1. Mediation

 

Nach Inkrafttreten des Mediationsgesetzes (Mediation Ordinance) zum 22. Juni 2012, wurde am 2. April 2013 eine Akkreditierungsstelle (Hong Kong Accreditation Association Limited, HKMAAL) für Mediato-ren eingerichtet. Zu den Gründungsmitglie-dern von HKMAAL gehören die größten Mediationsstellen in Hong Kong, welche ge-meinschaftlich dazu aufgerufen haben, dass sich in Hong Kong tätige Mediatoren bei HKMAAL akkreditieren lassen.

 

Ziel der HKMAAL ist es, Standards für akkreditierte Mediatoren aber auch Assesso-ren, Ausbilder und andere im Mediationsprozess beteiligte Personen zu schaffen und so die Qualität der Ausbildung und des Mediationsverfahrens zu erhöhen.

 

Die zunehmende Bedeutung von Mediationsverfahren wird durch die ver-mehrte Anzahl an Rechtsprechung zum Thema Mediation hervorgehoben. Im Vordergrund stehen hierbei zwei Rechts-streite, in denen die Gerichte zwei wesentli-che Grundsätze für die Durchführung von Mediationsverfahren verankerten.

 

In Chu Chung Ming & Anor v. Wai Dan & Ors (2012) 5 HKC 418 verdeutlichte das Ge-richt, das Informationen, die im Rahmen ei-nes Mediationsprozesses ausgetauscht wur-den, als vertraulich zu betrachten sind.

 

In David Frost v. Wake Smith & Tofields Solici-tors (2013) EWCA Civ 772 urteilte das Ge-richt, dass Rechtsanwälte bzw. Mediatoren nicht dazu verpflichtet sind, im Rahmen des Mediationsverfahrens eine Einigung der beteiligten Parteien erzielen. Zwar ist die au-ßergerichtliche Einigung ein Ziel der Media-tion, sie ist jedoch nicht zwingendes Ergeb-nis derselben.

 

Zudem wird deutlich gemacht, dass eine Einigung der Parteien, die im Rahmen einer Mediation erfolgt ist, nur dann rechtlich ver-bindlich und durchsetzbar ist, wenn sie den üblichen Form- und Wirksamkeitserfordernissen entspricht.

 

Es ist gesetzlich vorgesehen, dass vor jedem zivilen Rechtsstreit ein Mediationsverfahren durchgeführt werden muss, bevor das Verfahren vom Gericht angenommen wird. Die jetzigen Neuerungen sollen dazu beitra-gen, Mediation attraktiver zu machen und die chronisch überfrequentierten Gerichte zu entlasten.

 

Sonstige Neuerungen

 

Aktuelle Entwicklungen im Fall SEC v. Ti-ger Asia Management, LLC:

 

In unserem Newsletter Rechtliche Entwicklun-gen in Hong Kong im Juli 2013 haben wir im Zusammenhang mit dem Fall SEC v. Tiger Asia Management, LLC (D. N.J. Filed Dec. 12, 2012) darüber berichtet, wie die Hong Kon-ger Behörden zu der Verfolgung von markt-missbräuchlichen Verhalten stehen und wel-che drei Handlungsalternativen zur Verfü-gung stehen. Sie können entweder

 

Anordnungen nach Section 213 der

 

Securities and Futures Ordinance (SFO) erlassen,

strafrechtlich verfahren oder

 

ein Verfahren vor dem Market Misconduct Tribunal (MMT) einleiten.

 

Bisher wurden islamische Anleihen, sog. Su-kuk, bei denen keine Zinsen auf das ange-legte Kapital gezahlt werden, in Hong Kong steuerlich benachteiligt. So wurden gewisse Steuervergünstigungen im Rahmen von Su-kuk Transaktionen nicht gewährt, zum Bei-spiel Gewinnausschüttungen an Sukukinha-ber nicht als steuerfreie Zinszahlungen aner-kannt. Um den Rang als internationales Fi-nanzzentrum aufrecht zu erhalten, wurde am 19. Juli 2013 durch das Hong Konger Inland Revenue Department (IRD) und die Stamp duty Legistlation (Amendment) Ordinance beschlossen, dass Steuerecht dahingehend zu ändern, dass islamische Anleihen künftig wie sonstige Schuldverschreibungen versteuert werden.

 

  1. c) Aktuelle Entwicklungen im Wettbewerbs-recht

 

Im Rahmen der Entwicklung eines neuen Wettbewerbsrechts in Hong Kong wurden nach der Einrichtung der Wettbewerbskom-mission (Competition Commission) am 1. Au-gust 2013 zwei Präsidenten ernannt. Zudem sollen in den nächsten zwölf bis achtzehn Monaten weitere Gesetzesentwürfe für Ausführungsvorschriften eingereicht bzw. Gesetze erlassen werden. Das gesamte Regelwerk wird voraussichtlich 2015 in Kraft treten.

 

 

Nachdem im Fall SEC v. Tiger Asia Manage-ment, LLC (D. N.J. Filed Dec. 12, 2012) be-reits ein Verfahren nach Section 213 SFO eingeleitet wurde, wurde nun ergänzend von der Securities and Futures Commission (SFC) ein Verfahren vor dem Market Missconduct Tribu-nal (MMT) eingeleitet. Daraus lässt sich schließen, dass künftig mit allen Mitteln ge-gen marktmissbräuchliches Verhalten – wie in diesem Fall Preisabsprachen – vorgegan-gen wird.

 

  1. b) Öffnung in Richtung des islamischen Fi-nanzmarktes:

 

  1. d) Änderungen des Gesetzes über Umweltbelastung und Luftverschmutzung:

 

Das Gesetz über Luftverschmutzung (Air Pollution (Amendment) Ordinance) wurde erneu-ert. Ab 1. Januar 2014 gelten folgende Ände-rungen:

 

es werden neue, strengere, Luftquali-tätsziele gesetzt,

 

es muss künftig alle 5 Jahre von der zuständigen Behörde ein Bericht über die Luftqualität erstellt werden und das Recht des Umweltministers, die Luftqualitätsziele zu bestimmen, wird aufgehoben.

 

Es ist zu hoffen, dass Hong Kong das Prob-lem der Luftverschmutzung besser in den Griff bekommt und die Stadt somit wieder attraktiver wird.

 

Weitere Länder

 

Myanmar

 

  1. a) Beitritt zur New York Konvention:

 

Myanmar trat mit Wirkung zum 15. Juli 2013 dem New Yorker Übereinkommen über die Anerkennung und Vollstreckung ausländi-scher Schiedssprüche bei. Myanmar verpflichtet sich damit, privatrechtliche Schiedsvereinbarungen unter Ausschluss des gerichtlichen Rechtswegs zu akzeptieren und Schiedssprüche von in anderen Staaten durchgeführten Schiedsverfahren anzuerken-nen und zu vollstrecken.

 

  1. b) Neue Investitionsmöglichkeiten für Ausländer

 

Myanmar hat zudem ein neues Gesetz zur Vereinfachung ausländischer Investitionen verabschiedet (Foreign Investment Law). Da-nach können Ausländer entweder durch die Gründung einer Wholly Foreign Owned Company (Unternehmen, welches sich gänz-lich in ausländischem Eigentum befindet), eines Joint Ventures mit einem Staatsangehörigen Myanmars oder nach Ein-zelvereinbarung, Geschäftstätigkeiten in My-anmar aufnehmen. Ein lokaler Partner ist nach dem neuen Gesetz nicht zwingend not-wendig.

 

  1. Neuseeland

 

Neuseeland hat zwischen 300,000 und 500,000 Trusts, dennoch war das Gesetz, welches die Rahmenbedingung für Trusts re-

 

gelt, lange nicht geändert worden und stammte aus dem Jahre 1956. Nun soll ein neues Trustrecht erlassen werden. Die letzte Parlamentssitzung fand diesbezüglich am 11. September 2013 statt. Es sind klare Definitionen über die Kernleistungen und – funktionen des Trust vorgesehen und es sol-len die Pflichten der Trustees und sonstigen Beteiligten des Trustverhältnisses gesetzlich festlegt werden. Zudem sollen in dem Ge-setz Pflichtverletzungen definiert und Infor-mationspflichten bestimmt werden. Die gesetzlich gestattete Lebensdauer eines neuseeländischen Trusts soll ferner von maximal 80 Jahre auf maximal 150 Jahre er-höht werden.

 

China

 

Verschärfung der Visa-Regeln:

 

China erließ ein neues Ein- und Ausreisege-setz, welches am 1. September 2013 in Kraft trat und wodurch die chinesischen Visa-Re-geln verschärft wurden.

 

EU-Ausländer, die auch ohne vorher bean-tragtes Visum als Touristen für 90 Tage nach Hong Kong (nicht China!) einreisen und sich dort aufhalten, konnten bisher in Hong Kong ein Express-Visum für China beantragen, welches innerhalb eines Tages ausgestellt wurde. Das sog. Express-Visum wurde mit dem neuen Gesetz abgeschafft. Von nun an muss der Antragsteller eines China Visums in Hong Kong stets mit einer Mindestbearbeitungszeit von 4 Arbeitstagen rechnen.

 

Zudem sollen Ausländer nunmehr für die chinesische Aufenthaltsgenehmigung Finge-rabdrücke und andere biometrische Daten abgeben.

 

Ab 1. September 2013 gelten zudem fol-gende neue Visumskategorien, die sich nach folgenden Hauptreisezwecken richten:

 

 

Austausch, Besuche, Exkursionen und andere Aktivitäten (Kategorie F),

 

Gewerbe- und Handelstätigkeit (Kategorie M),

 

Tourist (Kategorie L),

 

Familienbesuch, Pflegeverhältnis (Kinder betreffend) (Kategorie Q1),

 

Besuch von Verwandten, die dauerhaft in China leben (Kategorie Q2),

 

Besuch von Verwandten, die in China arbeiten, studieren oder aus anderen privaten Gründen (u.a. Arztbesuchen, vor Gericht gehen, etc.) sich in China aufhalten möch-ten (Kategorie S),

 

Arbeitsaufnahme,

 

Kommerzielle Aufführung (Katego-rie Z),

Transit (Kategorie G),

 

als Crew-Mitglied oder Fahrzeugführer (Kategorie C),

Student (Kategorie X),

 

als besondere qualifizierte Fachkraft (Kategorie R),

Journalist (Kategorie J), oder

Daueraufenthalt (Kategorie D).

 

Da die neuen Regeln erst seit kurzem in Kraft sind, lassen sich noch keine prakti-schen Erfahrungen ableiten; wir raten jedem Reisenden dringend, sich vorab mit der zuständigen chinesischen Botschaft oder dem Konsulat in seinem Heimatland in Ver-bindung zu setzen, um zu klären, welches Visum für den Aufenthalt notwendig ist und welche Voraussetzungen hierfür erfüllt wer-den müssen.

 

 

 

Es ist davon auszugehen, dass China die Vergabe von Visa in Hong Kong an Perso-nen, die keine Hong Kong Identity Card besitzen, einschränken möchte. Von daher raten wir derzeit eher davon ab, diese Möglichkeit in Betracht zu ziehen, bis verlässliche Informationen hierüber vorlie-gen.

 

  1. b) Neues Abkommen zum Informationssaustausch zwischen China und sechs Offshore Finanzzentren:

 

China schloss vor kurzem mit sechs offs-hore Finanzzentren Abkommen zum Informationsaustausch (Tax information ex-change Agreements) ab. Es wurden Abkommen mit

 

den Bahamas,

den Britisch Virgin Islands,

der Isle of Man,

Guernsey,

Bermuda und

Jersey

 

abgeschlossen. Diese Abkommen dienen der Verhinderung der Umgehung von Einkom-mensteuern.

 

Wie der Hong Kong Legislative Council durch die Inland Revenue (Amendment) Bill 2013 be-schlossen hat, kann Hong Kong nun seit dem 10. Juli 2013 selbst vergleichbare Ab-kommen mit den entsprechenden Finanzzentren abschließen.

 

 

 

 

Newsletter Nr. 170 DE

 

 

 

 

 

 

Chinas neues Markengesetz

 

 

 

Februar 2014

 

 

  

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  1. Einleitung

Seit Jahren führt China die Statistik über Markenneuanmeldungen weltweit an. Im Jahr 2012 betrug die Anzahl der Neuan-meldungen in China ca. 1,6 Millionen, was über die Jahre zu einer erheblichen Überlastung des chinesischen Marken-amtes (Chinese Trademark Office, CTMO) und seiner lokalen Unterbüros führte, so dass teilweise Wartezeiten für Markenanmeldungen von 1.5 bis 3 Jahren in Kauf zu nehmen sind.

 

Darüber hinaus ist China bekannt für seine Markenpiraterie und das CMTO war in der Vergangenheit nicht gerade be-kannt dafür, gegen dubiose Markenanmel-dungen aktiv vorzugehen oder diese zu verhindern. So wurden in den vergangen Jahren zum Beispiel Marken wie „Armani Polo“, „Lu-Gucci“, „Prada-Kny“ oder „Zegna DF Puma“ von Chinesen einge-tragen, ohne dass dies durch das CTMO verhindert wurde.

 

Die neuen gesetzlichen Regelungen sollen hier Verbesserungen schaffen, in dem Anmeldungen schneller und einfacher ge-staltet und der Schutz von Marken erhöht werden soll.

 

Das Gesetz wurde für ca. drei Jahre disku-tiert, am 30. August 2013 unterzeichnet und erlassen und tritt am 01. Mai 2014 in Kraft.

 

  1. Die einzelnen Neuerungen

Die wichtigsten Änderungen sind wie folgt:

 

  1. Multi Filing

Gemäß Artikel 22 des neuen Markenge-setzes ist nun das multi filing bei der Anmeldung möglich, das heißt, eine Marke kann mit demselben Antrag in mehreren Markenklassen angemeldet werden. Dies war in der Vergangenheit nicht möglich, so dass für jede Klasse ein eigener Antrag gestellt, bezahlt und einge-reicht werden musste. Dies machte die Sa-che kompliziert und teuer.

 

Weiterhin soll es in Zukunft auch mög-lich sein, Marken online anzumelden, was zu Beginn allerdings lediglich auf chine-sisch möglich sein soll, so dass ausländi-sche Markeninhaber weiterhin eine An-meldung über einen Agenten in China durchführen lassen müssen.

 

Die entsprechenden Detail- und Ausfüh-rungsvorschriften sollen in den nächsten Wochen und Monaten erlassen werden.

 

  1. Bearbeitungsfrist

Gemäß Artikel 28 und 33 des neuen Ge-setzes muss eine Markenanmeldung spä-testens 9 Monate nach Eingang aller notwendigen Unterlagen geprüft und vorläufig genehmigt werden. Hiernach wird die Marke veröffentlicht und Dritte haben eine Frist von drei Monaten, um Widerspruch anzumelden. Wird kein Widerspruch erhoben, so ist die Marke nach drei Monaten endgültig einzutra-gen.

 

 

Damit soll erreicht werden, dass eine Markenanmeldung maximal ein Jahr dauert, anstelle von aktuell bis zu drei Jahren.

 

  1. Registrierung einer bekannten Mar-ke

 

Gemäß Artikel 32 und Artikel 45 ist es verboten, eine Marke, die bereits auf dem Markt in China bekannt ist, aber noch nicht in China registriert ist, in China zu registrieren. Diese Neuregelung ist vor al-lem auf ausländische Unternehmen ausge-richtet, die in China Handelsvertreter be-schäftigen oder mit chinesischen Part-nern kooperieren. Diese hatten in der Vergangenheit oft die Marke des auslän-dischen Unternehmens in China für sich selbst als Trademark angemeldet und den ausländischen Partner dann unter Druck gesetzt.

 

Geschieht dies nun, kann das ausländi-sche Unternehmen innerhalb von fünf Jahren Widerspruch einlegen (die Frist läuft unbegrenzt, wenn die Marke in China „besonders bekannt“ ist) und die Marke löschen oder auf sich übertragen lassen.

 

 

  1. Anmeldung von Klangmarken

Nach dem neuen Gesetz soll die Anmel-dung und der Schutz von Klangmarken, das heißt Erkennungsmelodien oder eine andere bestimmte Abfolge von Tönen möglich sein, wenn diese individualisiert werden können.

 

  1. Weniger Widerspruchsberechtigte

Bisher konnte jeder Dritte, der einigerma-ßen plausibel darlegen konnte, dass er un-ter Umständen ein Recht an der von ei-nem anderen zur Eintragung eingereich-ten Marke hat, einen Widerspruch einle-gen und dann damit die Eintragung er-heblich verzögern.

 

Gemäß dem neuen Markengesetz ist dies nun nicht mehr möglich. Ein Wider-spruch kann nur noch dann erhoben wer-den, wenn ein materielles Interesse oder ein materielles Recht, zum Beispiel eine frühere Markenanmeldung oder andere Rechte an der Marke, plausibel nachge-wiesen werden.

 

 

Andere absolute Widerspruchsgründe können vorliegen, wenn zum Beispiel Lo-gos von internationalen Organisationen oder Nationalemblemen verwendet wer-den

 

  1. Rechtsfolgen bei Markenverstößen

Um eine effektivere Rechtsdurchsetzung und einen besseren Schutz zu gewährleis-ten, wurden die Rechtsfolgen und Strafen verschärft. Strafzahlungen wegen Mar-kenrechtsverstößen wurden auf 3 Milli-onen RMB (ca. 360.000 Euro) erhöht und darüber hinaus können chinesische Ge-richte Schadensersatz in angemessener Höhe anordnen.

 

Ist die Bezifferung eines bestimmten Scha-dens nicht möglich, so kann das Gericht den Betrag auf einen angemessenen Betrag festsetzen.

 

III. Zusammenfassung

Das neue Markengesetz hat zum Ziel, Markenanmeldungen schneller, einfacher und kostengünstiger zu gestalten; sowohl für Marken, die bereits in China regis-triert sind und auch solche, die noch nicht registriert sind aber auf ausländi-schen Märkten bereits bekannt sind.

 

Allerdings sind Gesetze immer nur so wirksam, wie sie auch tatsächlich durch-gesetzt werden. Von daher bleibt ab-zuwarten, ob die neuen Regelungen

 

durch das CTMO effizient durchgesetzt werden und ob chinesische Gerichte sich den neuen Regelungen gegenüber offen zeigen und nicht den bisweilen praktizier-ten Protektionismus von chinesischen Gesellschaften weiter fortführen.