第119号通讯(中文)

[addtoany]

国际合同中
常用不可抗力和艰难条款的比较

 

2020年3月

 

 

1. 介绍
在起草国际合同时,应特别关注可能导
致重大问题和成本的不可预见的情况。
可能出现的问题,例如:
 如果在建筑工地上装有紧急货物的
船舶因暴风雨而损坏,并且货物丢
失,谁将负责?
 谁应负责延迟完成施工工作和可能
产生的重大罚款?
不可抗力适用于尽管已采取所有合理的
预防措施,但由于一方无法控制的事件
而导致(暂时)无法履行职责的情况。
艰难处理的情况是基本上仍然能达成协
议的可能性。但是,一些基本事实已经
发生了重大变化,因此原则上仍然有
可能适当履行合同义务,但从经济上
讲没有任何意义。
重要的是,要理解不可抗力和艰难是两
个不同的原理,即使有时被视为相同。
它们的前提条件和法律后果不同。如果
要在案件中适用不可抗力,则因为无人
能避免的客观情况致使一方的合同义务
对所有人来说都变得不可能(例如,重
大地震)。
不可抗力的英文翻译是“上帝的行为”,
表明这种情况无法预见。但是,可能需要
采取预防措施(例如,如果工厂在海边,
则所有者必须为一定程度的洪水做好准
备)。
相反,艰难是基于这样一个事实,即合
同的基本情况发生了变化,各方在缔结
合同时并未预见到这种情况,尽管原则
上合同义务仍然可以履行,但这从经济
角度来看没有任何意义。示例:一个特
定物的卖方在海洋上丢了该特定物。原
则上,他必须设法从海底恢复它,这在
理论上是可能的,但显然没有经济意义。
两种学说的法律后果截然不同。不可抗
力的后果是一方无法履行其合同义务
(不可能),因此在不可抗力期间免于
承担此类义务。艰难的法律后果是,其
实际情况发生了重大变化的当事方基本
上仍可以履行其合同义务并履行合同,
但是履行在经济上变得毫无价值。
根据当事方之间的合同协议或实体法律
和/或就不可抗力或艰难条件达成的法
律后果,合同将根据情况自动调整,否
则当事方将不得不重新协商受情况变化
影响的合同细节(很有可能是购买价格
和交货日期)。
大多数国家法律和国际公约都包含有关
不可抗力和/或艰难条件的规定。
– 《联合国国际货物销售合同公约》
(“销售公约”)包含不可抗力条
款,但其中没有关于艰难的任何规
定。1
– 国际统一私法协会(“国际私法
协会”)的原则包含有关不可抗力
和艰难的规定。
– 国际商会(“国际商会”)的规则
还包含有关不可抗力和艰难条件的
规定。
– 知名国际协会还发布了其他各种合
同条款,例如国际咨询工程师联合
会(“咨询工程师联合会”),其
中包含不可抗力条款。必须指出的
是,咨询工程师联合会的条款侧重
于与建筑和工程项目有关的合同。
2. 定义和宗旨
2.1 不可抗力
不可抗力在法国代表更强的效力和更高
的影响。不可抗力意味着不可避免的事
件,例如各种自然灾害,尤其是风暴,
地震,洪水,火山爆发,还包括火灾,
交通事故,绑架,战争,暴动,革命,
恐怖主义,破坏和罢工。不可抗力通常
要求这些事件的意外发生。
但是,如果当事方必须预料到会发生
不可抗力事件,例如在同一地区反复
发生的洪水或在干旱国家发生火灾,
而一个当事方则未采取相应的预防措施。
因此,不可抗力事件通常可以描述为
一种事件,它从外部无法预测地影响
合同关系,并且尽管当事方非常谨慎,
还是无法避免的。
问题仍然是由谁承担因不可抗力事件而
无法履行合同的责任。为了避免争执和
解释的风险,不可抗力条款已被包括在
许多国际商业法律渊源中,以从根本上
分配双方责任或发生当事方无法控制的
特殊事件或情况时的义务。不可抗力事
件的发生导致(至少是暂时的)中止双
方的主要义务。任何一方都必须承担不
履行或延迟履行的不利后果。结果,责
任被免除,另一方无法要求赔偿损失或
类似费用。
2.2.艰难
在遇到艰难的情况下,合同的履行不
是没有可能,而是受到阻碍。艰难定
义为在合同订立后发生的任何法律,技
术,政治或财务性质的事件,尽管尽
了最大的努力,但在合同形成之时是
无法预见的。通常,艰难不会导致无
法履行,但可以重新谈判合同。
艰难条款通常认为,即使事件比履约时
合理预期的更加艰难,各方也必须履行
其合同义务。但是,如果由于超出当事
方合理控制范围的事件而导致持续履行
变得非常繁重,则“艰难条款”可能会
迫使当事方就合同条款的替代方案进行
谈判。艰难条款的目的是提供更高的灵
活性,并平衡双方之间的风险。
艰难原则特别受普通法和英美法律制度
的平等权利影响,要在公平和诚实信用
基础上寻求平衡。
3. 法典中的不可抗力
3.1 德国法上的不可抗力
术 语 “ 不 可 抗 力 ” ( “ héhere
Gewalt”)出现在德国民法典第651a及
其后的条款中,该法对旅行法进行了规
定。但是,德国民法典第275(1)- (3),第326(1),(5)和第323节
及其后各节的义务法也接受了不可抗力
的概念。
例:
卖方和买方签订了一份5吨大米的交货
合同。卖方将这5吨货物分拣出来,然
后将其存储在另一个仓库中以备交付。
由于暴风雨,仓库和大米在夜间遭到破
坏。
解:
大米因暴风雨而被摧毁。这是在合同订
立时各方无法预见的,不可避免的影响
力等级更高的事件,由于卖方已经完成
特定产品,将大米分类并存储在另一个
仓库中,对于卖方和其他所有人来说,
现在交付这5吨大米是不可能的,德国
民法典第275(1)。一方面,购买者要求
交货的权利受德国民法典第275(1)条
的限制。另一方面,卖方不能要求对价,
德国民法典第326(1)。购买者有机会
解除合同,德国民法典第326(5),而
无需设置时间限制。因此,已交付的行
为必须返还,例如购买者必须支付的定
金。
3.2 法国法上的不可抗力
法国民法典第1218条对不可抗力规定如
下:
“发生了超出义务人控制范围的
事件,这种事件在订立合同时是无
法合理预见的,其后果无法通过采
取适当措施加以避免,且该事件阻
止义务人履行义务”。
该定义仅要求不可抗性和不可预测性。
如果影响是暂时的,除非因延迟而导
致合同终止是合理的,否则将中止履
行义务。如果影响是永久性的,则合
同将自动终止,并且各方均应履行其
义务。
3.3 美国法上的不可抗力
在美国法律中,没有关于不可抗力的统
一定义。不可抗力条款的可执行性在很
大程度上取决于特定的州法律、条款的
措辞以及法院的解释。因此,公司必须
认识到不可抗力条款在特定状态下是如
何解释和执行的。然而,由于美国合同
法支持合同自由原则,因此实施不可抗
力条款是一个好主意,因为法院通常不
会将其解释为合同。
3.4 泰国法上的不可抗力
泰国民商法典第8条将不可抗力定义如下:
“任何事件,其发生或有害后果都
无法避免,即使发生或威胁所针对
的人在其处境和情况下也应采取他
所期望的适当谨慎。”
除此之外,不可抗力也被其他法律提及
并认可,例如民事诉讼法。此外,该国
使用的通用合同模板通常包含不可抗力
条款。在法律的限制下,例如非公平合
同条款法,当事方可以同意将某些情况
定义为合同中的不可抗力。
3.5 越南法上的不可抗力
民法第156条将不可抗力定义如下:
“无法预见的以客观的方式发生的
事件,并且无法通过采取一切可能
的 必 要 和 可 接 受 的 措 施 加 以 补
救。”
不可抗力的后果在民法典第420条第2和
第3段:
“2.在情况发生重大变化的情况下,
利益受到影响的一方有权要求另一
方在合理的期限内重新谈判合同。
3.如果当事各方在合理的时间内无法
就合同的修改达成协议,则任何一方
均可请求法院:
(a)在确定的时间内终止合同;
[…]”
3.6 销售公约中的不可抗力
3.6.1 关于销售公约
《销售公约》是一项提供统一国际销售
法的条约,已得到93个国家的批准。这
使《销售公约》成为最成功的国际统一
法之一。然而,应当指出的是,《销售
公约》的适用常常被当事方排除在外。
3.6.2 适用性
《销售公约》法律直接适用于营业地
点在不同成员国的当事方之间的货物
销售合同(《《销售公约》》第1条
第1款(a)项)。如果只有当事一方
中的一个是《销售公约》成员国的居
民,并且当事方之间的合同是指该国
的实体法(《《销售公约》》第1(1)
(b)条),则《销售公约》也适用。
即使任何一方都不是成员国的居民,
《销售公约》也可以在双方就其法律
关系的适用达成明确协议时适用。
《销售公约》定义了自己的领土适用
标准,而无需诉诸国际私法规则。对
于在批准《销售公约》之前签订的
销售合同,《销售公约》第100(2)
条规定:
“本公约仅适用于本公约第1条第
(1)(a)项所述缔约国或第(1)
(b)项所述缔约国生效之日或之
后所订立的合同。”
3.6.3 定义
根据《销售公约》第79(1)条规定,
如果当事方证明履行失败是由于以下
因素引起的,则不承担任何责任:缔
约一方无法控制的障碍,且不能合理
预期该当事方在订立合同时已经考虑
了这一障碍,或者避免或克服了该障
碍或其后果。
如果一方能够证明这些要求,则可以免
除其履约责任,并且另一方无法主张任
何其他权利。
3.7 国际商会规则不可抗力条款2003
3.7.1 关于国际商会规则
国际商会是世界上最大,最具代表性的
商业组织。国际商会的目的是促进国际
贸易,支持国际企业面对全球化的挑战
和机遇。通过发布合同规则,促进了国
际交易的有效结算。
3.7.2 定义
国际商会不可抗力条款的第1条规定,
为了被视为不可抗力,必须有因故障引
起的障碍(类似于《《销售公约》》第
79条)。第2条是根据《销售公约》》
第79(2)条专门设计的。其目的是明
确指出,一方当事人因第三人不履行义
务而对另一方当事人不履行义务的,可
以援用该条款。国际商会不可抗力条款
的第3节提供了不可抗力事件的列表,
例如,战争,爆炸,自然灾害,罢工等。
作为法律后果,未能履行并主张不可抗
力的当事方将免除责任无需面对被去权
方的任何要求,另一方也免除了义务。
3.8 国际统一私法协会原则中的不可抗力
3.8.1 关于国际统一私法协会
国际统一私法协会是独立的政府间组
织,其目的是研究需求并开发现代化,
统一和协调国际私法特别是商业法之间
状态的方法,并起草国际法规满足会
员的需求。国际统一私法协会的会员
资格仅限于遵守国际统一私法协会原则的
州。国际统一私法协会当前的63个成员国
代表着各种不同的法律,经济和政治制
度以及不同的文化背景。
3.8.2 定义
《国际统一私法协会国际商事合同通则》
(2010年)的第7.1.7条中包含不可抗
力条款。如果该当事方证明失败是由于
其无法控制的障碍导致,并且不能合理
地预期在订立合同时或在履行合同时已
考虑到该障碍,已经避免或克服了它或
其后果,则该规则是该当事方不履行义
务的抗辩。如果该不履行是根本的,则
本条并不限制未接受履行的一方终止的
权利。在适用的情况下,它声明将不履
行方排除在赔偿责任之外。在某些情况
下,障碍会阻止任何履行,但在许多其
他情况下,它将仅推迟履行。
3.9 国际咨询工程师联合会合同样本
中的不可抗力
3.9.1 关于国际咨询工程师联合会
国际咨询工程师联合会代表工程行业的
成员。因此,咨询工程师联合会促进了
建筑和工程行业的利益。咨询工程师联
合会成立于1913年,如今已拥有102个
会员协会,代表着大约100万专业人员。
咨询工程师联合会还发布国际合同样本
和业务实践文件。
3.9.2.定义
“红皮书”(关于建筑合同),“黄
皮书”(关于植物及其设计合同)和
“银皮书”(关于EPC(工程,采购和
建筑)合同)均在其第19条中包含不可
抗力条款。该条款是针对不可抗力事件
的新规定与涵盖无法履行(或违法)
行为的规定的新措词的结合。第19.1条
将不可抗力定义为雇主和承包商无法控
制的事件,使得当事方无法履行或不合
法履行,包括但不限于战争,敌对行动,
叛乱,任何核燃料或暴动造成的放射性
污染。
4. 法律上的艰难集成
4.1 德国法律上的艰难
德国民法典的第313(1)规定,如果发
生的事件从根本上改变了现行合同,并
给一方的履约工作带来了沉重负担,使
得遵守合同不合理,则必须重谈合同。
在如果无法重新谈判,弱势方可以解除
合同。德国民法典第313(1)中的艰难
条款源自其第242条中的诚信理论,并
限制了“条约必须遵守”的基本原则。
4.2 法国法上的艰难
法国民法典第1195条规定如下:
“如果在订立合同时无法预见的情
况变化使未接受这种变化风险的当
事方的履行义务过于繁重,则该当
事方可要求另一缔约方重新谈判合
同。”
“请求方必须在重新谈判期间继续
履行其义务。在拒绝或未能重新谈
判的情况下,当事方可以同意从其
确定的日期和条件开始终止合同,
或通过共同协议要求法院确认合同
的变更。在合理时间内未达成协议
的情况下,法院可以应当事方的请
求,自其确定的日期和条件起修改
或终止合同。”。
该条款明确指出,它不适用于已假设了
相关风险的一方。因此,建议当事方确
认措辞,特别是那些认可假定存在艰难
风险存在的措辞。
4.3 美国法上的艰难
在美国合同法中,对艰难没有统一的定
义。然而,可以使用艰难条款,但是如
果相关事件过于模糊,则很难设定艰难。
因此,不可抗力条款与首先重新协商合
同的要求相结合,可以实现艰难条款在
其他法律体系中可能提供的内容。
4.4 泰国法上的艰难
由于艰难原则是普通法系中最初普遍采
用的原则,因此泰国法律,特别是《民
商法典》仅提及不可抗力。但是,由于
艰难条款并不与公共秩序或公序良俗相
抵触,因此各方仍然可以达成一致,并
根据合同自由原则将其添加到合同中。
4.5 越南法上的艰难
根据越南法律,“艰难”的概念是众所
周知的,并且可以基于合同自由原则在
合同中约定。
4.6 《销售公约》中的艰难
CISG未载有“艰难”条款,而更普遍的
看法是CISG第79条未覆盖艰难。因此,
没有重新谈判这种选择。
4.7 国际商会艰难条款2003
国际商会艰难条款第1款认为,即使:
“事件比履约时合理预期的履行更为
繁重,各方也必须履行其合同义
务”。
但是,根据第2段,
“如果由于超出当事方合理控制范围的事件
导致继续履行过于繁重而又无法合理预期的
话,则当事各方应商定合理考虑该事件后果
的替代合同条款。”
根据第3款,在无法达成替代合同条款
的情况下,援引艰难条款的一方有权终
止合同。
4.8 国际私法协会原则中的艰难
国际统一私法协会国际商事合同通则
2010年第6.2.2条将艰难定义为事件的
发生从根本上改变了合同的情况,但前
提是这些事件符合本小节中规定的要求。
这也说明了6.2.2条并非详尽无遗,须
由各方进行调整以适应其需求。
根据国际统一私法协会国际商事合同通
则2010,艰难在程序法和实体法上均具
有影响(第6.2.3条)。失利方可以要
求重新谈判。如果这一方不这样做,它
不会失去这项权利。但是,此失败可能
会影响有关艰难是否确实存在的识别。
如果当事各方未能在合理的时间内就变
更后的情况达成如何修改合同的协议,
第6.2.3(3)授权任何一方诉诸法院。
第4款规定了法院在这些案件中作出判
决的法律后果(终止/合同调整)。
4.9 咨询工程师联合会合同样本中的艰难
咨询工程师联合会的主要合同样本不包
含“艰难条款”。在大型项目中,当事
方履行合同义务的时间分散数年,因此,
当事方可能会考虑在合同中添加“艰
难条款”,以规定当合同经济失衡时,
当事方何时以及如何重新安排合同条款。
5. 国际不可抗力和艰难条款的异同
请参考附件一中的表格。
6. 结论
前面提到的规则和法规只是可用于处理
不可抗力和艰难事件的各种法
规的示例。因此,当事方必须仔细研究
他们认为必须在合同本身中加以规范的
内容。不同的合同需要基于不同理由的
不同条款。需要评估该条款在个别情况
下应达到的确切目的。
7. 案例研究:COVID-19和不可抗力
由于最近爆发由SARS-CoV-2病毒引起
的2019年冠状病毒病(COVID-19),
因此与合同履行失败有关的问题变得
尤为重要。世界卫生组织(“WHO”)
已于2020年1月30日宣布,COVID-19构
成国际关注的突发公共卫生事件。因
此,出现了一个问题,问题是,在某
些情况下,受近期爆发的COVID-19和/
或相应的政府限制影响的合同方是否
可以免于履行合同和/或承担责任。
由于政府关闭工厂和整个城市的检
疫工作,许多合同无法按协议履
行,因为这些措施导致进出港货物
的严重中断。这阻碍了无数供应
链,并可能导致公司无法履行合同
义务。
COVID-19的爆发或任何相应情况是
否符合合同或法律规定的条件,以
具备不可抗力或艰难的条件,取决
于商定的合同条款,例如,合同是
否规定了类别或明确界定为不可抗
力或艰难的事件。通常,必须评估
疫情是否超出了当事方的控制范
围,并且是否在一定程度上影响了
绩效。
如果该条款明确包含疾病,流行
病,隔离或类似情况,则表示不可
抗力。实际上,不应将流行病的爆
发视为不可预见的事件,因为新病
毒的出现是已知的科学事实。

 

 

 

尽管如此,前所未有的规模化关闭
和数百万人的隔离仍然是一个独特
的情况。中国国际贸易促进委员会
(“CCPIT”)���立了一个在线平
台,以向符合条件的申请人颁发不
可抗力证书,这些申请人可以提供
证明运输或延误运输或出口合同的
合法文件。贸促会认为,这样做的
目的是“帮助企业将因流行病而无
法履行的合同的责任减至最低,并
维护其合法权益”。
但是,必须指出的是,此类不可抗
力证书仅表示而非证明发生不可抗
力或艰难。

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

我们希望本新闻通讯中提供的信息对您有所帮助。
如果您还有其他疑问,请随时与我们联系。

LORENZ & PARTNERS Co., Ltd. 27
th Floor Bangkok City Tower
179 South Sathorn Road, Bangkok 10120, Thailand
Tel.: +66 (0) 2-287 1882
E-Mail: [email protected]

Möchten Sie, dass wir Ihnen den Newsletter als PDF zusenden?

Dann füllen Sie bite. die Felder aus, und wir werden Ihn innerhalb von 24 h den Newsleter>/B. bzw. Broschüre zumailen. Vielen Dank!

If you like. us to send. you the newsletter, please fill in the fields below and we will mail. you the newsleter/broshure in 24 h.   Thank You!